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作者：

宿辉 法学博士，吉林功承律师事务所创始合伙人，吉林建筑大学经济与管理学院副教授，财政部PPP入库专家，英国皇家特许建造师（MCIOB）

徐妤倩 吉林功承律师事务所 律师

国内多家标杆咨询机构在为政府方提供典型PPP项目合同文本时，均使用了“草签”的概念。但是，在中国法框架下，“草签”的适用条件和法律效果如何评价、“草签”的PPP项目合同效力如何，在理论研究和项目实践中尚付阙如。囿于篇幅，本文试图就上述问题进行提纲式说明，以求抛砖引玉。

1.草签的适用情境

“草签”（referendum）一词，起初被广泛应用于国际法律关系中，指条约正式签署前的认证约文的方式，即由缔约国谈判代表在条约草案上签名，表明各谈判方对于约文将不再作实质性变更。

根据《维也纳条约法公约》第十条之规定：

“国家代表在条约约文上，或在载有约文之会议最后文件上签署，作待核准之签署或草签”。

可见，草签并不具有正式签字的法律效果，缔约方亦不因草签协议而受其约束。

在中国法框架下，并没有在法律或行政法规立法层面使用草签概念。草签一词有时被使用在商品房买卖合同中，系为避免贷款风险，开发商通常会与购房者在“网签”之前签署一份“草签”合同。

2.草签在PPP项目中的适用

PPP项目实践中之所以会出现“草签”协议环节，概因2014年11月29日财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第二十一条之规定：

“公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司（SPV）的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。”

因此，为了与项目实施机构和项目公司之间签署的项目合同做区分，而将政府方与中选社会资本间订立的合同称之为“草签”合同。但是，此谓草签系对该法律术语的错误理解和使用。原因如下：

➤ 首先，法律意义上的草签和正式签约，应限于相同主体之间。结合财政部发布操作指南可知，在社会资本采购程序完成后，采购人应与中选社会资本就采购结果签署协议；而项目公司是在社会资本采购程序完成后，由政府方和中选社会资本共同出资或中选社会资本单独出资成立的，是承担PPP项目实施义务的主体。项目合同由实施机构与项目公司作为主体签署。因此，两份合同缔约主体并不相同，且缔约目的亦不完全一致。

➤ 其次，PPP项目中所谓“草签”合同本身具有完全效力，且非预约合同。“预约乃约定将来成立一定契约之契约”，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之观点，预约合同是单独发生法律效力的独立合同。而根据财政部的相关规定，实施机构需先与中选社会资本签署项目合同，待成立项目公司后，再由项目公司与实施机构重新签署项目合同或者签署承继协议。虽然两份合同均是对于PPP项目投融资、建设、运营、维护、移交等各阶段工作内容的合意，甚至项目公司可以与政府方直接签订“承继”政府方与社会资本方约定的协议。但是，两份合同的缔约目的并不完全一致，各自有接受合同约束的不同条件。

政府方与社会资本方签订合同的行为，除却项目如何实施的内容以外，尚有表明政府方对于社会资本中选资格的确认、双方对于设立项目公司的进度要求、股权结构、议事规则等事项的安排。而政府方与项目公司之间PPP合同的目标，则是为明确项目实施过程各方权利义务，并没有确认社会资本方资格的法律意义。因此，政府方与中选社会资本之间订立的合同，虽有预设未来政府方与项目公司订立项目合同之功能，但是其并非该项目合同的预约合同。

➤此外，在联合体投标情境下，联合体成员间就中标项目向采购人承担连带责任，是基于《政府采购法》的规制；项目公司设立后，中选社会资本方作为股东，对于公司经营过程中所生债务之承担，则是受到《公司法》规制。可见两份合同承担责任的对象和责任主体亦不相同。

综上，在我国立法技术上并未使用“草签”概念的情境下，PPP项目中所使用的“草签”协议是对“草签”这一法律术语的错误使用。政府方与中选社会资本订立的合同及其与项目公司订立的合同，均具有各自独立且完整的法律效力，而并不会因为所谓“草签”而影响效力评价。故此，建议在PPP项目合同中应避免使用“草签”概念。